工程款到期，开发商“以房抵债”面临的法律问题及注意事项
文 | 赵梦媛 北京天驰君泰律师事务所上海分所
本文由作者向新则供稿
01.
债权到期后以房抵债协议的法律性质及效力
“以房抵债”是以物抵债的一种特殊形式，即以购房款折抵工程款，实际操作中，在开发商与承包人之间施工合同项下的工程款债权到期且开发商无力偿还该等金钱债权后，开发商提出用“以房抵债”的方式偿还工程款，双方会签订《以房抵债协议》和配套的《商品房买卖合同》两份协议[2]，共同形成“以房抵债”的合意，所涉及的房屋也即我们俗称的“工抵房”（工程抵款房）。
1. 法律性质
① 实践合同或诺成合同？
2017年第9期《最高人民法院公报》经典案例“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案”【（2016）最高法民终484号判决】中，最高院认为“以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。
一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。
只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效”，即债权到期后签订的以房抵债从法律性质上属于诺成合同，合同签订即成立生效，不需要以开发商实际履行才生效。
② 与原工程款债权的关系
（2016）最高法民终484号判决同时还确认，“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。
换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。
本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议”。
由此可见，如果双方在以物抵债中没有明确约定原工程款债权债务消灭，则以房抵债协议构成与原债务共存的新债清偿，因此，如果最终以房抵债协议履行不能，工程款债权人仍可以基于原工程合同继续要求开发商以其他方式履行偿还工程款的义务。
2. 法律效力
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即“《九民纪要》”）第44条已明确了“【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持”——即通常情况下，债权到期后的以房抵债协议是有效的[3]。
但对于房屋尚未建成的“期房”而言，结合《城市房地产转让管理规定（2001修正）》第三条“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：…（四）以房地产抵债的…”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定可知，如果开发商在一直未能取得商品房预售许可证明的情况下与债权人签订的以房抵债（及配套的商品房预售）合同，则是无效的。
在此情况下，债权人只得基于原施工合同继续要求开发商支付到期工程款。
02.
抵押权与办理房屋过户的关系
关于抵押人转让抵押财产是否需要抵押权人同意的问题，《民法典》第四百零六条认可了“带押过户”——
“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。
鉴于不动产抵押问题相对一般抵押物更为特殊和复杂，为落实《民法典》对不动产抵押权的规定，自然资源部2021年4月6日发布的《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发〔2021〕54号）对此进行了更具体的规定——
“三、保障抵押不动产依法转让。当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿‘是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定’ 栏记载转让抵押不动产的约定情况。有约定的填写‘是’，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）和抵押权人共同申请转移登记；没有约定的填写‘否’，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）共同申请转移登记。约定情况发生变化的，不动产登记机构应当根据申请办理变更登记。《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产，抵押期间转让的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记”。
可见，对于《民法典》施行前，即2021年1月1日前已经办理抵押登记的不动产，仍然需要抵押权人同意才能办理过户登记，此时如果银行不同意解除抵押——并且由于以房抵债的情况下，名义上的买受人作为工程款债权人并不会实际上向开发商支付购房款，工程款债权人与银行利益本质是相冲突的——银行更加不会同意解除抵押，正如笔者最近经手案件的情形，此时债权人就会面临案涉房屋无法过户从而无法获取不动产所有权的困境。
03.
银行抵押权、建设工程价款优先受偿权与商品房消费者生存权
前述困境的本质其实在于开发商无法清偿其所有债务的情况下，银行抵押权与承包人债权之间发生冲突时的优先顺序问题。这里就与开发商相关的一些特殊债权进行展开分析。
1. 法律上关于特殊权利的规定
① 建设工程价款优先受偿权
《民法典》第八百零七条（即原《中华人民共和国合同法》第二百八十六条）规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十六条（即原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（现已失效）第一条）确认“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”，此即建设工程价款优先受偿权，可见其优先于银行抵押权。
关于前述条款中的“合理期限”，2018年12月29日发布、现已失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条曾规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，最新《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）则将期限进行延长——第四十一条规定，“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。
② 商品房消费者生存权与房屋一般买受人的物权期待权
商品房消费者生存权也叫商品房消费者居住权，最早规定于2002年6月20日发布、现已失效的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，体现了商品房消费者的生存权优先保护原则，并且2005年12月25日《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》进一步明确前述第二条“关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释”。
2015年5月5日发布的《最高人民法院关于人民法院办理办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称“《执行异议和复议规定》”）第二十九条对此做出了更加具体明确可执行的规定——“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。最高人民法院（2021）最高法民终600号判决也明确，“相对于抵押权和金钱债权等权利，工程价款优先受偿权处于优先顺位，但劣后于商品房消费者生存权”。
《执行异议和复议规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，此即保护房屋一般买受人的物权期待权。
《九民纪要》第127条对上述第（四）项进一步阐述——
“一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件”。
2. 特殊权利的优先顺序
综合前述分析我们可以看出，商品房消费者[4]生存权优先于建设工程价款优先受偿权，优先于银行抵押权。
此外，根据最高人民法院（2020）最高法民再352号判决的裁判精神，《执行异议和复议规定》第二十八条规定的房屋一般买受人的物权期待权不足以对抗建设工程价款优先受偿权，即建设工程价款优先受偿权优先于房屋一般买受人的物权期待权。
关于房屋一般买受人的物权期待权与银行抵押权的关系，最高人民法院（2021）最高法民终1245号民事判决认为，《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条分别规定了案外人的“物权期待权”和“消费者生存权”成立的条件，但对上述第二十七条[5]。
“除外”具体指向，需要比较执行标的物上存在的不同类型权利的效力顺位，此为执行异议之诉的本质所在。就本案所涉实体权利优先顺位而言，“消费者生存权”最优，担保物权次之，“物权期待权”虽被赋予“物权”名义，但毕竟不是既得的物权，本质上仍属于债权请求权，故虽优先于普通债权，但应劣后于担保物权。
也就是说，《执行异议和复议规定》第二十七条规定的“除外”内容包括第二十九条，但不包括第二十八条。
综上，笔者认为以上特殊权利的排序为：商品房消费者生存权＞建设工程价款优先受偿权＞银行抵押权＞房屋一般买受人的物权期待权。
3. 以房抵债的房屋无法过户后的应对思考
笔者注意到，在以房抵债的情形中，工程债权人实际上具备双重身份——建设工程的承包人和以房抵债房屋买卖的买受人。
一方面，首先，如果在工程款债权到期后18个月内即发现房屋因存在银行抵押而无法过户，那么承包人依然可以基于原工程合同起诉开发商并请求人民法院将该工程依法拍卖并对拍卖的价款优先受偿。
其次，若在工程款债权到期18个月后才发现房屋因存在银行抵押而无法过户，笔者认为，既然开发商选择用以房抵债的方式偿还工程款，那么在此之前承包人依然已经就工程款的支付催告过开发商，正如（2020）最高法民再352号判决[6]的裁判宗旨可得，作为开发商的发包人拖欠承包人的工程款，双方协商通过签订商品房买卖合同就案涉房屋作价抵偿的，即以房抵债协议的达成本身即属于承包人实现建设工程价款优先受偿权的方式，该协议任何时候的履行不能，都不应当影响承包人以请求拍卖的方式行使建设工程价款优先受偿权。
因此，同样的，承包人依然可以基于原工程合同起诉开发商并请求人民法院将该工程依法拍卖并对拍卖的价款优先受偿，并且该等受偿均优先于银行抵押权。
另一方面，因工程款债权人作为承包人其身份并不是商品房消费者，不可能满足第二十九条“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的要求，因此不适用《执行异议和复议规定》第二十九条关于商品房消费者生存权的规定。
工程债权人其实符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的房屋一般买受人身份，但根据前述分析，房屋一般买受人的物权期待权本质上仍然是债权而不是无权，依然无法对抗银本质为无权的银行抵押权，因此，同样也无法就此主张优先权，工程款债权人的该等身份不具有优先性。
综合以上分析，笔者认为，如果以房抵债协议中没有约定原工程款债权债务因以房抵债协议的签订而消灭，在以房抵债的房屋确定无法过户时，承包人仍可基于原工程合同向开发商主张工程款债权，并且该等建设工程价款优先受偿权足以对抗银行抵押权。
04.
承包人签订以房抵债协议的注意事项
首先，在工程款债权到期后，若开发商无法以金钱偿还债务，承包人在与开发商签订以房抵债及对应的商品房买卖协议前，应注意对开发商“工抵房”权属的完整性进行核查，以确认其不存在抵押、查封等权利瑕疵和瑕疵负担，并要求开发商在以房抵债协议中做出不动产不存在权利瑕疵、权利负担的保证，同时约定违反该等保证的惩罚措施（违约责任），为可能发生的争议争取更多“抓手”。
此外，对于预售房屋的情形，还应注意核查开发商已取得商品房预售许可证明。
其次，在以房抵债协议条款方面，应特别注意不能出现“本协议签订后，原工程款债权即告消灭”的意思表示，这样以房抵债行为将仅仅是另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原工程款之金钱给付债务的消灭，因此在以房抵债实际履行不能的情况下，承包人依然可以就原工程合同向开发商主张权利，并且建设工程价款优先受偿权的优先效力是最高的，可以对抗银行的抵押权。
最后，在大多数情况下，作为工程款债权人的承包人签订以房抵债及配套购房合同的目的，既不是真正要取得房屋所有权也不是实际占有使用居住，特别是在房价下跌的大环境下，承包人只是在开发商无力以金钱偿还工程款债务时，被迫接受开发商这种以房抵债的偿债方式，其办理房屋过户后最终仍然是要将房屋转卖给真正的商品房消费者后收取售房款回流资金。
因此，在以房抵债协议签订前的磋商阶段，承包人即可同时开始寻找商品房消费者，最好的情况是开发商、承包人、消费者达成一致，由该消费者直接与开发商签订购房合同，将购房款支付给承包人，这样不仅可以减少税费，更重要的这才得以真正达成承包人收回工程款债权的目的。
在有限购政策的城市，还需注意实际购房者要具备购房资格，否则也将导致房屋无法过户。
注释：
[1]即《城市商品房预售管理办法（2004修正）》第十条第一款规定的，“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”
[2]通常将《商品房买卖合同》作为《以房抵债协议》的附件。
[3]本文仅讨论工程款债权到期后的以房抵债，至于工程款债权到期前的以房抵债效力问题，《九民纪要》第45条规定如下——“【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”
[4]需满足“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的条件。
[5]第二十七条，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”
[6]“建机工程公司与大邑银都公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，建机工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建机工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，建机工程公司与大邑银都公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。”